本网讯（许培军）近日，金坛法院召开优化法治化营商环境工作发布会，立案、审判、执行相关工作负责人会上发布了五个典型案例，通过真实案件解析，明晰司法对营商环境的保障路径，为企业经营提供风险防范指引。今天，我们来看案例——林某森、赵某职务侵占案。

　　基本案情

　　被告人林某森、赵某分别系某饲料生产公司（以下简称A公司）的总经理、销售总监。任职期间，二被告人以亲友名义实际控制某饲料经销公司（以下简称B公司）。但B公司既无实际办公场所，也无销售业务人员，是典型的“空壳公司”。

　　2022年1月至2024年3月间，林某森、赵某在为A公司开拓客源的过程中，利用自身职务便利，虚增二人实际控制的B公司为A公司指定代理商的交易环节，先将A公司生产的饲料低价卖给B公司，再由B公司高价转卖给客户公司，并通过为B公司设置比客户公司更长的付款期限的方式规避资金流风险，从中攫取交易差价共计人民币646万余元。在审理期间，林某森、赵某足额退出违法所得。

　　裁判结果

　　常州市金坛区人民法院经审理认为，被告人林某森、赵某以非法占有为目的，利用职务便利，通过虚增交易环节的方式攫取交易差价，侵占本单位可得利益，数额巨大，其行为均已构成职务侵占罪。但鉴于二被告人具有坦白、认罪认罚、足额退赃、预缴罚金等情节，故对林某森、赵某以职务侵占罪从轻处罚；另林某森、赵某退出的违法所得人民币646万余元发还A公司。宣判后，没有上诉、抗诉，判决已发生法律效力。

　　裁判理由

　　本案争议的焦点为被告人林某森、赵某的行为是属于利用职务便利，将本单位财物非法占为己有的职务侵占行为，还是属于利用职务便利，自己经营与所任职公司同类营业的非法经营同类营业行为。

　　首先，虚增交易环节型的职务侵占行为与获取购销差价型的非法经营同类营业行为的区别主要在于获利的来源不同，即前者直接侵犯本单位的财产获利，而后者则通过侵犯本单位的商业机会，进而开展竞业经营活动获利。对获利的来源可通过增设的中间环节是否客观存在、是否具备经营能力、是否实际进行了经营活动并承担经营风险等进行判断。其次，职务侵占罪中的“本单位财物”，既包括本单位的原始资金，也包括应当交付给本单位的客户资金。单位的应收款项、可得利益等，虽然尚未进入单位账户或者由单位实际控制，但仍属于单位财物。本案中，B公司虽然客观存在，但其作为空壳公司欠缺经营能力，亦未对案涉饲料购销合同的订立、履行发挥实质作用，更不承担实际的经营风险，故B公司的获利实际上源于被告人林某森、赵某的职务行为，而非非法经营同类营业罪中的经营行为。同时，林某森、赵某身为A公司的高级管理人员具有为A公司开拓客源的职责，客户公司的采购意向具体明确，且案涉购销合同从订立到履行均依赖于A公司的人力、仓储、运输等条件，故A公司被攫取的并不仅是或然的商业机会，而是确定的预期利益，该预期利益属于职务侵占罪的保护客体。综上，林某森、赵某应构成职务侵占罪，而非量刑更轻的非法经营同类营业罪。